Por: Luis Fernando Rincón Cuellar*

El exceso de regulación por parte del Estado en los aspectos comerciales de un país afecta notablemente la economía al incrementar los costos en que debe incurrir una compañía para cumplir con las obligaciones legales impuestas.

Ello altera sus beneficios, disminuye la competitividad de una nación frente a las demás y, en cierta medida, desincentiva la inversión.

Hasta la fecha, la gran cantidad de normas de carácter obligatorio que  imperaba en los aspectos societarios impedía o dificultaba la estructuración de grupos empresariales, el montaje de sistemas de gobierno corporativo para una familia e incrementaba los costos para una persona que deseaba crear empresa. Las normas societarias colombianas no permitían desenvolverse libremente: no eran flexibles, ni aceptaban la realidad del comercio actual.

Por fortuna se dio un gran avance en la modernización del derecho societario en el país, al promulgarse la ley 1258 de 2008 mediante la cual se aprobó la creación de las sociedades anónimas simplificadas (SAS). Con esta figura, se permite realizar construcciones jurídicas acordes con el mundo de hoy, y quedó atrás el esquema anterior, demasiado rígido y diseñado para la situación económica de hace 40 años, época en la que aquellas construcciones eran totalmente impensables.

En efecto, la ley otorga hoy a los accionistas una amplia libertad con respecto a la organización y el funcionamiento de su sociedad, para que éstos las definan conforme a su objeto social y a sus necesidades. Sólo deben cumplir con algunas normas de carácter obligatorio.

Avances en la constitución

Para comenzar, este tipo de sociedades podrán ser constituidas por una o varias personas naturales y/o jurídicas, a través de un documento privado con autenticación de firmas. Se liberan así del engorroso trámite de escritura pública ante notaría, el cual se necesita solamente en los eventos en que se aporten bienes inmuebles. El paso siguiente es inscribir la sociedad en la correspondiente Cámara de Comercio de la ciudad.

La ley añade que no se pueden constituir nuevas sociedades unipersonales, y a las ya existentes se les da un plazo perentorio de seis meses para transformarse en sociedades anónimas simplificadas.

Su estructura será establecida libremente por lo que decidan los accionistas en los estatutos, sin necesitar todos los órganos de administración: basta con que tenga al menos un representante legal, con la posibilidad que esta representación pueda estar a cargo de una persona natural o de una persona jurídica.

Con respecto de la Junta Directiva, la ley determina que ‘puede’ ser creada a través de los estatutos, y en caso contrario las funciones de administración y representación legal corresponderán en su totalidad al representante legal. Ahora, con respecto a la elección de los miembros de la Junta, la ley menciona que se podrán elegir mediante cualquier sistema de votación, con lo que los accionistas podrán escoger el sistema que mejor les permita sentirse representados sin necesidad de estar atados al famoso cociente electoral. Existe un avance adicional al eliminar la obligatoriedad de nombrar suplencias.

Por otro lado, en numerosas ocasiones tanto grupos empresariales como familiares tenían la obligación de tener una Junta Directiva en sociedades secundarias. Ellas tenían como único objeto desarrollar los lineamientos de una matriz, por lo que era innecesaria la tenencia de dicho órgano de administración. Ello causaba la obligación de realizar trámites y nombramientos sin ningún fundamento.

Responsabilidad y revisoría fiscal

En cuanto al grado de responsabilidad de los accionistas, la ley determina que ellos no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad y, para efectos tributarios, este aspecto se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas.

Adicionalmente, la figura del revisor fiscal, el cual es de carácter obligatorio en las sociedades anónimas clásicas, va a desaparecer para este nuevo tipo de sociedades. Es claro entonces que, eventualmente, varias sociedades anónimas podrían transformarse y evitar la obligación de tener Revisor Fiscal. Dicha figura, que en ocasiones es totalmente necesaria, queda obligatoria cuando la ley lo exija expresamente.

Otros aspectos novedosos

En cuanto al aspecto accionario, se podrán establecer restricciones a la negociación de las acciones hasta por el término de diez años, siendo éste un período prorrogable. Este es un punto muy importante y que contribuye para la elaboración de los protocolos de familia y la perduración de la propiedad querida por los fundadores.

Por otra parte, las Sociedades por Acciones Simplificadas no podrán inscribirse en el registro nacional de valores y emisores, ni negociarse en bolsa. Para ello es necesario transformarse en sociedad anónima clásica.

Además, la Asamblea de Accionistas podrá realizarse fuera del domicilio principal, aunque no estén representados o presentes la totalidad de los accionistas, y siempre y cuando se respeten algunos requisitos legales de convocatoria. Los accionistas podrán renunciar a este derecho.

En relación con la disolución por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del 50 por ciento del capital suscrito, se otorga un plazo de dieciocho  meses para poder enervar dicha causal.

Así mismo, se establece un sistema que puede ser más ágil para la resolución de conflictos, al asignar a la Superintendencia de Sociedades facultades jurisdiccionales para:

a. Lograr la ejecución de las obligaciones pactadas en los acuerdos de accionistas,
b. Resolver las diferencias entre accionistas, entre éstos y la sociedad o sus administradores en desarrollo del contrato social o acto unilateral,
c. Impugnar las determinaciones de la asamblea o de la junta directiva,
d. Realizar la declaratoria de nulidad de la Sociedad por Acciones Simplificada cuando ésta haya tenido origen en actos defraudatorios.

El hecho de que se otorgue tanta libertad contractual es una ventaja enorme para el desarrollo de los negocios y de una economía que evoluciona constantemente. Dicha libertad obliga a que los creadores de empresas y los accionistas verdaderamente se inmiscuyan en el montaje de la relación contractual de la sociedad, para que se haga acorde con sus necesidades y para que puedan saber sus consecuencias. Sólo esperamos que este tipo de sociedad contribuya realmente al desarrollo de nuestra economía y no se vaya a prestar para artificios jurídicos de elusión tributaria y/o  laboral. Amplíe este interesante artículo en la edición 27 de +Misiónpyme.

*Abogado Socio Molano-Rincón & Asociados/www.molano-rincon.com